按TRIPS第27条第3款（b）项的规定，WTO成员方可以不对植物、动物和本质上属于生物技术的方法授予专利，但应对微生物、采用非生物技术或微生物技术生产动植物的方法授予专利；同时，应通过专利或某种有效的特别制度对植物新品种提供保护。这项规定引起了广泛的争议，并因而至今无法执行。本文将对引起争议的地方予以讨论，并介绍对植物新品种保护的几种不同方法。
一、关于TRIPS第27．3（b）项的争议与重新审查
贸易相关的知识产权协议（TRIPS）规定了WTO各成员方对知识产权保护的最低标准，是全球贸易体制的基石之一。协议第27条规定的是可授予专利的主题，该条第三款规定了缔约方可以不予专利保护的主题，该款b项规定的主题与生命形式相关。按TRIPS的规定，WTO成员应对微生物和采用微生物技术的方法予以专利保护，成员方可以不对动植物授予专利，但应通过专利或某种特别制度对植物新品种提供保护。
TRIPS第27．3（b）项全文如下：“缔约方对下述主题可不予专利保护：（b）不同于微生物的植物和动物；以及生产植物和动物的本质上属于生物技术的方法，采用非生物技术和微生物技术的方法不在此列。但缔约方应采用专利制度或某种行之有效的特别制度，或前两种制度的结合方式对植物新品种提供保护。此项应在WTO协定生效四年后重予审查。”
这项规定涉及到两个问题；其一，对生命形式授予专利的问题。其二，对植物新品种的保护问题。协议要求缔约方采用专利制度或某种行之有效的特别制度，或前两种制度的结合方式对植物新品种提供保护。
按此规定，为保护植物新品种，WTO成员方可以有四种选择：一，允许任何东西申请专利，包括植物、动物和本质上属于生物技术的方法；二，将植物、动物和本质上属于生物技术的方法排除在可申请专利的主题之外，但允许植物新品种申请专利；三，将植物、动物和本质上属于生物技术的方法排除在可申请专利的主题之外，但采用一种行之有效的特别制度来保护植物新品种；四，将植物、动物和本质上属于生物技术的方法排除在可申请专利的主题之外，但允许植物新品种申请专利，同时提供一种特别的制度对植物新品种加以保护。如果选择前两种方法，则不要求该成员方在其境内建立保护植物新品种的特别制度。
TRIPS的这项规定后来引起极大争议，制订者可能也预见到这一点，因而在条文之中即规定了该项应在WTO生效后。年进行重新审查。争议主要集中在两个方面：一，该项需不需要修改，如何修改？二，该项要求的对植物新品种应采用“有效的特别制度”保护，是指哪些方法？除了专利方法和基于下文将讨论的《植物新品种保护公约》的品种权保护外，还有没有别的方法？
关于“有效的特别制度”。有学者认为一种制度只要能给植物育种者培育新品种提供报酬就算是“有效的特别制度”。现在国际上对植物新品种保护的主要制度是基于《植物新品种保护公约》的o，植物新品种保护国际联盟（简称UPOV）是1961年在该条约基础上建立的政府间国际组织，其目的在保护被称为品种权的植物育种者的商业权利，并协调育种者和用户的利益。虽然TRIPS协议中没有要求缔约方将UPOV作为特别制度采用，但国际上现在一般认为TRIPS的所谓特别制度，主要就是指基于UPOV所设计的制度。一种制度要能“有效”运作，必须明确规定其保护对象，UPOV要求对申请品种的特异性、一致性、稳定性进行测试上的合作，统一审定标准。而实践中认定一个品种是否是新品种正是一个难点，UPOV能较好地解决这个问题，从而能有效运作。
大多数工业国家认为UPOV所提供的模式是目前最好的特殊制度，一些有影响的组织包括WTO本身都倾向于将UPOV作为合适的甚至是当前唯一合适的“有效的特别制度”。而大多数发展中国家却不这样看，他们认为UPOV所提供的模式过于强调植物育种者的商业利益，而这些育种者主要来自北方发达国家，而且，在他们看来这种制度没有促进生物多样性，反而促使农业领域的植物遗传变得单一。从较长远的观点看，发达国家希望加强TRIPS以促使UPOV变成符合TRIPS要求的唯一“特别”制度，或者干脆在TRIPS条文中删掉“特别”制度这一提法，而只用专利制度来保护植物新品种。发展中国家却越来越怀疑是否能对生命形式授予专利，他们认为那样做是违反道德，应予禁止。发达国家认为对该项的重新审查只应该涉及实施该项的步骤，发展中国家则认为应对其进行实质性的修改。在这种背景下，各方当然很难达成一致，1999年TRIPS理事会对该协定27条第3款（b）项的重新审查也没什么实质性的进展，而是把问题留待以后进一步讨论，审查本身变成了一个信息收集过程。
TRIPS第27．3（b）项的确存在很多问题：没有说明“特别制度”到底是什么样的制度；没有给出判定制度“有效”的方法；没有充分考虑众多WTO成员认为采用基因技术和采用微生物技术的方法不是发明因而不应授予专利的观点；缺乏利益共享机制，只考虑了单方面的利益，对种植者和本土社会缺乏适当保护；被认为与生物多样性保护背道而驰。
二、对植物新品种的保护方式
从各国的实践来看。对植物新品种，欧洲专利局、德国、中国等以品种权方式给予保护。美国、日本、法国和韩国等国家除以品种权方式给保护外，也采取专利形式进行保护。按美国专利法的规定，除了块茎繁殖植物或是在非耕作状态下发现的植物之外，发明或者发现，以及利用无性繁殖方法繁殖出具有独特性质的植物新品种的人可以申请并获得植物专利；利用有效繁殖方法繁殖出的植物可以依照？òà？年的美国植物品种保护法的规定获得保护；植物专利要求申请品种具有新颖性、特异性（或称可识别性）和非显而易见性，不同于普通专利的新颖性、实用性和非显而易见性；植物新品种除可以获得植物专利外，还可以获得普通专利。
UPOV1978，UPOV1991和专利制度主要区别如下表：UPOV1978UPOV1991专利制度保护范围尽可多的植物种属，加入时5种，8年后24种加入时5种，10年后所有的种属发明要求新颖性，特异性，一致性，稳定性新颖性，特异性，一致性，稳定性新颖性，非显而易见性，工业实用性保护期限最少15年（树和藤18年）最少20年（树和藤25年）按TRIPS最少20年保护内容为商业目的的生产，和出售繁殖新物种的材料繁殖材料的商业交易；在未经育种者允许或有种者无法控制的情况下，使用用繁殖材料生产的产品收获后的材料。制造、使用或出售专利产品，使用专业方法其他有种者的权利允许其他育种者利用授权品种进行有种允许，但派生品种只有经育种者同意后才能销售不允许种植者的特权允许种植者自繁自用授权品种的繁殖材料各国可根据其实际情况规定农民特权不允许双重保护获品种权保护即不可再获专利保护未涉及，各国可选择将或植物新品种排除在专利之外很多国家将植物新物种排除在专利之外为了让育种者控制其品种不被个别性状修饰或者因突变而失去保护权，新的μ？UPOV19提出了“派生品种”（essentiallyderivedvarieties）的新概念，派生品种仍属于品种权保护范围。
植物专利与植物品种权虽然相关，但传统上认为对同一品种来说没有必要同时申请两个系统的保护。然而。基因改良品种的出现，意味着植物品种的保护可能是专利发明的保护。可以预见，培育一个新的派生品种，不仅需遵循植物品种权保护条款，而且其采用的一个或多个技术同时受专利保护。
由于专利与品种权两个保护体系相互依赖，现有的相关条款有可能会降低专利保护的水平。例如农民自留种问题，基因或生物技术专利持有者的基因或技术如果被育种者用于植物育种，而专利持有者的权利行使界限是育种家受保护的品种，即，专利持有者无权收取农民自留种的报酬。理论上，专利持有者可以拒绝向农场主颁发允许种植含其专利技术的品种。实际上，专利持有者其保护权益无法超出育种者权益的范围。
UPOV作为保护植物新品种的方法，本身存在一些问题。首先是，在此体制下，农民的利益受到了损害。按UPOV1991文本，农民传统的自繁自用繁殖材料的权利受到限制，或有，也变成了国家立法机构给予的一种恩惠。其次，破坏了基因的多样性。按UPOV的DUS标准，其中的一致性强调纯净，这样，种子公司为了适应市场，追求的是产品的纯净稳定而不是基因的保护、即使有不同公司之间的竞争，这种市场导向下的多样性与传统的多样性相比也极为狭窄。结果是在最终用户，即农民那里，多样性在下降。还有，UPOV对研究与发展也存在负面影响。对一些加入UPOV的国家的研究表明，在UPOV体制下，育种考之间的科学信息交流减少了，育种的进程也在减缓。
三、新的技术与新的保护方法
新的技术会直接影响到保护方法的发展。近年比较引人注目的技术是繁殖终止技术。1998年3月，美国批准了一项题为“植物基因传递控制”的专利。按该专利描述，该项技术可用于生产转基因植物，这类转基因植物携带一种被称为“致命基因”的基因，其种子不能发芽。这样，偶然落在种植地以外的地方的种子不会发芽，储藏的种子也不会发芽。种植者每次种植都必须向种子公司购买种子。这项技术和专利随即受到第三世界国家以及一些发达国家的种植者的指责。他们认为，这项专利是不道德的，极大地损害了穷困的种植者的利益；留种自用和自己进行有种是种植者固有的权利，而这项技术和专利却剥夺了这种权利。如果这项技术被广为采用，必将引发严重的社会经济问题。但是这项技术对种子公司却很有吸引力，他们可用这项技术来保护其非经杂交技术得到的种子产品。
1999年的《农民和育种者公约》（简称CoFaB）是在UPOV之外较有可能发展成符合TRIPS第27项第3款（b）要求的新的植物新品种保护方式。公约宣称的宗旨和实质性条款都比较强调种植者的利益。公约要求申请的植物品种必须具有特异性、稳定性和均一性（dstinguish，stable, homogeneous），这点和UPOV比较接近。UPOV对申请品种的“特异性”的解释是，该品种应与任何其它众所周知的品种明显不同，但并没有说明怎么样才算众所周知。CoFaB对“特异性”也作出了同样的解释，不同的是它进一步解释了什么样才算众所周知，按公约第六条a款，所谓众所周知是指，不管以口头或书面的方式，正式或不正式，只要存在以下情况即可：种植，使用，或在市场上销售，品种已经登记或正在登记，被列入参考或有关该品种的准确描述已经出版。UPOV只规定了育种者的权利，没有规定种植者的权利，而在CoFaB中，如果有种者使用土种或传统品种来育种，则种植者有权定期向育种者收取费用。
关于“有效的特别制度”的讨论还在进行。如果设计一个这样的制度，它应该满足以下一些条件：是一个知识产权制度；要能适用于所有与贸易相关的植物新品种；要可实施；对申请来源国没有歧视，符合最惠国待遇原则；能够协调好与生物多样性的关系，满足对基因资源的国家主权；能够保护传统的权利并实现利益共享。目前看来，在UPOV以外的较现实的方案还很少。
四、结 语
对发展中国家来说，执行TRIPS第27条第3款（b）项的日期已经到了，但因为TRIPS理事会对该条的审查仍在进行之中，所以执行自然延期。有关的争论也因为对执行的担心而愈趋激烈。第三世界国家要求延期执行该项并对该项进行实质性审查的呼声越来越高。UPOV所提供的模式虽然被发达国家认为是符合TRIPS要求的有效的特别的制度，UPOV本身却受到质疑。中国于1997年颁布了《植物新品种保护条例》，于1998年加入了UPOV1978年文本，对植物新品种以品种权形式施以保护，但应该看到，中国加入的是一个存在很多问题的公约。发达国家的种植者和发展中国家的农民有本质的区别，种植之于前者是商业活动，于后者却常常是一项生计。中国在入世以后，如何在有效地保护生物多样性的基础上，在国内国际实践中平衡各方利益，促进经济发展，是非常值得关注的。
【作者介绍】复旦大学研究生
注释与参考文献
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1961年的《植物新品种保护公约》经1972年，1978年，1991年三次修订，最新的文本是1991年文本，该文本于1998年4月24日生效。
http：//www．upov．int／eng／brief．htm。
“Pandora’sbox”：TRIPsarticle 27（3）（b）andtheCBD．byRobert LettingtonandMitaManek，第7页，http：//WWW．acts，Or．ke／ManekLettington．doc。
“特异性、一致性和稳定性”的英文为“distlnct，uniform，stable”，通常合起来简称为“DUS标准”。
《植物新品种保护公约》（1991文本），第5条。
GRAIN，TRIPS versus biodversity：Options for the 1999 review Of Article 27．3（b）in thecontext Of CBD，http：//www．grain．Org／Publicatuons／tripsmay99-en．cfm。
GRAIN，Beyond UPOV Examples of developing countries preparing non-UPOV sui generis plantvarietyprotection schemes for compliance with TRIPs，July1999，http：//WWW．grain．org／pUblications／nonupov-en．cfm。
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GRAIN，Fora Full Review Of TRIPS 27 3（b）——Anupdate On where developing countries stand with the push to patent life at WTO．htm，March2000，http：//WWW．grain．org／publications／tripsfeb00-en．cfm。
张今《知识产权新视野》，中国政法大学出版社，2000年。第90页，第91页。
参见TRADE，INTELLECTUAL PROPERTY，FOOD AND BIODIVERSITY-key issues and options for the 1999 review Of article 27．3（b）of the TRIPS Agreement，by Geoff Tansy，第11页，
http：//www．zen．CO．nk/home/page/g．tansey／trips bw．pdf。
《植物新品种保护公约》（1991文本），第14条第5款（c）项。
参见Intellectual property rights——trade and biodiversity，Ghaham Dutfieldn，Earthscan Publications Ltd，第51页。
《农民和育种者公约》（The Convention of Farmers and Breeders）达成于1999年，其第一条宣称公约旨在：承认并保证种植者因确认、保持和提纯原生质而享有的权利；承认并保证有种者对其培育的植物新品种享有权利。
《植物新品种保护公约》，1978年文本第6条，1991文本第 条。
参见http：//www．People．cornell．edu／pages／sb24／Global Tensions／Papers／sahai．html。
参见FAO，ImplementationofArticle 27．3（b）：DraftingandEnactlngNationalLegislation（Sui Generis Systems），R．Silva Repetto and M．Cavacanti，Legal Office，http：//WWW．fao．org／ur／manual／IV-07e．htm。